En líneas generales, la custodia compartida ha de ser “favorable”, en relación a la conflictividad entre los cónyuges.
El Tribunal Constitucional mediante Sentencia 185/2012, de 17 de octubre, declara la guardia y custodia compartida de los hijos como regla general en el derecho español:
La Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 185/2012, de 17 de octubre, ha dictaminado que el inciso del art. 92.8 del Código Civil, tras la reforma de la Ley 15/2005, de 8 de julio, relativo a que el informe del Ministerio Fiscal para la custodia compartida ha de ser “favorable”, debe de ser suprimido, y, que según la STS de 22 de julio de 2011, en relación a la conflictividad entre los cónyuges, dictada el recurso núm. 813/2009 que declaró que “las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida . Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor”, y que en el presente la supuesta discrepancia no afecta al menor por lo que no tiene relevancia para desestimar la custodia compartida, la sentencia de instancia debe, con estimación del recurso, ser revocada, debiendo e consecuencia mantenerse el sistema de guarda establecido en el auto de medidas provisionales.
Por el contrario, el Alto Tribunal, aboga por una doctrina para la casación de sentencias sobre guarda y custodia.
La revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse, como esta Sala ha venido repitiendo, si el Juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre (SSTS de 22 julio 2011 RC. 813/2009 y STS de 21 julio de 2011 RC 338/2009), pues como se señaló anteriormente, el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este.
Seguidamente, la Sala 1º de 9 de marzo:
“No se concede la guarda y custodia compartida solicitada por el padre, en interés del menor, ya que resulta probado que las relaciones de los padres no son cordiales, comunicándose solo vía “sms”.
STS de 29/04/2013 (RC 2525/2011).
La sentencia de 29 de abril de 2013 del Tribunal Supremo, declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: “la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.
Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.
Por consiguiente, como dice el informe del Ministerio Fiscal, “la valoración del interés de los menores no ha quedado adecuadamente salvaguardado”. La solución aplicada en la resolución recurrida ha tenido en cuenta un solo parámetro, y no otros que aparecen como hechos probados, "imprescindibles para determinar el régimen de custodia aplicable, que pueda asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor" y, en definitiva, para aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos.
La estimación del recurso formulado determina la casación de la sentencia y, con estimación de la demanda, se acuerda el sistema de guarda y custodia compartida en relación a los hijos de los litigantes por periodos de quince días durante los cuales cada progenitor atenderá directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, siendo los gastos extraordinarios por mitad. Uno y otro deberán cooperar en relación a las responsabilidades y funciones referentes a la guarda y custodia de los hijos y resolverán de mutuo acuerdo sobre cualquier otra cuestión no prevista, como la relativa a las vacaciones navidad y fin de año en las se procurará que los niños las disfruten de forma alternativa con uno y con otro progenitor. Cualquier desacuerdo de los padres sobre esta o sobre otra cuestión relacionada con este régimen se resolverá judicialmente.
STS de 07/06/2013 (RC 1128/2012).
El pasado 7 de junio de 2013, la Sala 1ª del Tribunal Supremo dictó una resolución, por la que se desestimó el recurso de casación contra la SAP Cáceres 1ª de 10 de febrero de 2012 lo que, en definitiva, condujo a confirmar que la previa permanencia de los menores junto a su madre previa impedía la concesión de la custodia compartida.
Como antecedentes cabe señalar que la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres mantuvo la del Juzgado de 1ª Instancia que asignó a la madre los menesteres de guarda y custodia y estableció un régimen de visitas a favor del padre, negando la custodia compartida interesada de forma subsidiaria. La Sentencia de la Audiencia Provincial se alinea claramente en la postura de que el criterio del mantenimiento del statu quo debe ser determinante en la decisión del cuidado de los hijos: La sentencia identifica este régimen instaurado con el Juzgado de 1ª Instancia en relación al superior interés de los menores que han estado durante tres años al cuidado de su madre hasta la sentencia, “para evitar con ello las distorsiones y perturbaciones que un cambio tan drástico, como pasar de la exclusiva guarda por un progenitor, a la de otro (y excluida que había sido la custodia compartida), podría representar para unos niños, no se olvide, en su más tierna infancia, para los que los hábitos y las rutinas cotidianas son un factor de primer orden en su formación como personal; y que son las mismas razones que en este ámbito de apelación conducen a aportar por el mantenimiento de ese mismo “status quo” especialmente si se toma en cuenta que el mismo se remontaría a casi tres años atrás”.
STS de 19/11/2013 (RC 2637/2012).
Custodia compartida. Art. 92 del Código Civil. Doctrina de la Sala. Se insta por el padre la modificación de medidas por cambio de circunstancias, pese a que en la demanda de divorcio de común acuerdo se pactó la custodia a favor de la madre. Se alegó por el padre que en el momento de la demanda de divorcio NO era previsible que se pudiera aceptar por los tribunales la custodia compartida. Recurre el padre y el Ministerio Fiscal.
STS de 17/12/2013 (RC 2645/2012).
La sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 17-12-2013, nº 762/2012, rec. 2645/2012, estima el recurso de casación interpuesto por la esposa y declara la guarda y custodia compartida de los menores entre los litigantes. Se ha infringido el art. 92.8 del CC, al descartar la custodia compartida, en base a que no la informó favorablemente el Ministerio Fiscal, en la instancia, y por las malas relaciones existentes entre los progenitores, sin valorar la incidencia en el interés de los menores, ni la concurrencia del resto de los requisitos establecidos jurisprudencialmente, pues NO consta que la mala relación entre los cónyuges pueda afectar a los menores y del informe psicosocial se deduce la posibilidad de afrontar la custodia compartida.
El consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación.